Punto III. Della restituzione.

§. I. Donde nasce la restituzione: e per qual colpa ella si dee.

35. e 36. Quando vi sia l'obbligo della restituzione.

37. Delle radici della restituzione.

38. e 39. Della colpa teologica e giuridica.

40. Se la colpa veniale obblighi alla restituzione.

41. Se ne' contratti e negli offici obblighi la sola colpa giuridica.

35. La presente materia della restituzione richiede molta considerazione, sì perch'è piena di questioni intricatissime, sì perché egualmente il confessore dee farsi scrupolo, se non obbliga alla restituzione i penitenti che son tenuti a restituire, che se obbliga gli altri che non son tenuti. E specialmente se obbliga coloro che son possessori di buona fede, i quali anche secondo gli autori della sentenza più rigida (come sono Habert, Natale Alessandro, Wigandt, Henno, ec.), non debbono costringersi a privarsi de' loro beni, se non costa, che ingiustamente tengano la roba d'altri. E perciò così in questa materia della restituzione, come in quella del punto seguente de' contratti, io ho procurato nell'opera grande della mia morale d'impiegarvi una fatica e diligenza straordinaria. E perciò bisogna ancora, che in questa pratica mi stenda più del solito a notarvi le varie opinioni de' dd. intorno a molte questioni, e 'l peso delle loro ragioni, almeno succintamente.

36. La restituzione si definisce così: Est actus iustitiae commutativae, quo reparatur damnum proximo illatum per iniuriam. Si dice per 1. Atto della giustizia, perché non ogni lesione che si fa al prossimo (come se fosse contro la carità, o altra virtù) induce obbligo di restituzione; ma solamente quella con cui si offende il ius che ha il prossimo in re, o pure ad rem sopra alcuna roba. Si dice per 2. Della giustizia commutativa, perché la lesione della giustizia legale, che riguarda l'osservanza delle leggi, e della distributiva, che riguarda i meriti delle persone circa i premi o le pene, non porta obbligo di restituzione. Si dice per 3. Col quale si ripara il danno recato al prossimo per ingiuria; perché l'obbligo della restituzione non nasce solamente dal danno che si fa al prossimo, ma anche dall'ingiuria che gli si reca⁵.

37. Le radici o sieno le ragioni della restituzione, che comunemente si assegnano da' moralisti, sono due: 1. Ex iniusta acceptione, a cui si unisce la radice ex iniusta damnificatione. 2. Ex iniusta retentione, a cui si unisce la radice ex obligatione contractus⁶.

38. In oltre deve avvertirsi, altra essere la colpa teologica, che s'appartiene alla coscienza, ed è propriamente il

peccato: altra la giuridica, che spetta alla legge, e questa si divide in lata, ch'è quando si omette la diligenza che ordinariamente si usa da tutti: in leve, quando si omette la diligenza che si usa dagli uomini diligenti: ed in levissima, quando si omette la diligenza che si usa dai diligentissimi. E parlando di questa colpa giuridica, dicon comunemente i dd., che se il contratto è in comodo di chi riceve la roba, come sono il precario e comodato, il comodatario è obbligato alla restituzione sotto colpa levissima: se 'l contratto è in comodo di chi dà la roba, com'è il deposito, il depositario è tenuto solamente sotto colpa lata: se poi il contratto è in comodo d'ambedue le parti, allora chi riceve la roba è obbligato sotto colpa leve¹.

39. Ciò posto, dicono comunemente i dottori, che per la sola colpa giuridica niuno è tenuto in coscienza alla restituzione sotto colpa grave, se non v'è ancor la colpa teologica grave; così Navar., Soto, Azor., Less., Cabassuz., Lugo, Laym., Salmat., Roncaglia e tutti. La ragione è, perché, affinché la coscienza resti obbligata, bisogna che nella coscienza vi sia stato il delitto: e perché l'obbligo è grave, bisogna che grave ancora sia stata la colpa. Onde chi non intende, né prevede il danno del prossimo (almeno in confuso), ancorché si adoperi in cosa illecita, a niente è tenuto: come per essa a niente è tenuto il ladro, che andando a rubare, non già ha fatto il furto, ma colla sua andata è stato causa (ma affatto a caso) dell'incendio delle biade: così Less., Rebell., Bonac., Salmat., ed altri comunemente².

40. Si domanda per 1. Se la colpa veniale obbliga alla restituzione. Bisogna distinguere: se la colpa è veniale per ragione della parvità della materia, certamente obbliga a restituire, ma non più che sotto colpa anche leggiera. Se poi la colpa è veniale per ragione che sia stata commessa senza perfetta avvertenza, o pieno consenso (condizioni amendue necessarie al peccato mortale, come si è detto al cap. III. n. 24. e 26.) allora altri dicono, come Laymann, Molina, La Croix, ec. che induce obbligo di restituire solamente la materia leggiera, secondo è stata la colpa. Ma la sentenza più comune, e più probabile di Lessio, Lugo, Sanch., Azor., Sa, p. Navar., Filliuc., Roncaglia, Viva e di altri molti, tiene, che non induce niun obbligo di restituzione, né sotto colpa grave, né leggiera. La ragione: non sotto colpa grave, perché tal obbligo non ha proporzione colla colpa leggiera: non sotto colpa leggiera, perché l'obbligo leggiero non ha proporzione colla materia grave (così la discorre il savissimo card. de Lugo, che nelle decisioni de' dubbi ha saputo trovar da sé le ragioni intrinseche, senza che alcuno l'abbia preceduto); tanto più che una colpa che non è perfettamente deliberata, non può indurre una perfetta obbligazione³.

41. Si domanda per 2. Se ne' contratti per l'obbligo di restituire, o pagare, basti la colpa giuridica. L'affermano probabilmente Laym., Navar., Mol., Vasq., ec., perché a ciò obbliga la legge de' contratti, alla quale si sottopongono i contraenti. Ma non improbabilmente negano Soto, Toledo, Lessio, Lugo, Filliuc., Sa, Croix, Roncaglia, Salmatic., ec., i quali dicono, non essere equità obbligare alcuno in coscienza a pena grave senza sua grave colpa, sempreché non costi, ch'egli abbia voluto sottoporsi alla sola colpa giuridica. E lo stesso probabilmente dicono Soto, Less., Lugo, Vasq., Salm. ec., per le colpe commesse negli offici⁴.

§. II. Di coloro che son tenuti alla restituzione.

42. e 43. De cooperanti, e I. del mandante.

44. II. Del consulente.

45. In dubbio se il consiglio ecc.

46. Se l'esecutore era determinato.

47. Se si consiglia un danno minore.

48. Se si rivoca il consiglio.

49. Chi consiglia per ignoranza.

50. III. Chi dà l'iniquo suffragio.

51. IV. Dell'adulatore.

52. V. Del ricettatore.

53. Chi compra dal ladro se possa rendergli la roba.

54. VI. Del partecipante.

55. Se molti bruciano una casa.

56. e 57. Chi coopera per timore del proprio danno.

58. Chi impedisce un altro che vuole impedire il danno.

59. VII. Delle cause negative.

60. Chi prima è tenuto de' cooperanti; e se il creditore rimette ad uno la sua parte ecc.

61. Chi impedisce il prossimo da un giusto bene ecc.

62. Chi impedisce il fisco di prender l'intercetto.

63. Chi impedisce per odio, ma senza male arti.

42. Oltre i principali che rubano o danneggiano la roba aliena, son tenuti alla restituzione tutti i cooperanti, che sono causa influente ed efficace del danno del prossimo, o pure che per obbligo di giustizia son tenuti ad impedire il danno, e non l'impediscono. Questi si comprendono ne' seguenti due versi: I. Iussio, II. Consilium, III. Consensus, IV. Palpo, V. Recursus.

VI. Participans, VII. Mutus, non obstans, non manifestans.

43. E cominciando dal I. Iussio. È tenuto a restituire il mandante, ch'espressamente, o tacitamente ha comandato di farsi alcun danno; ma non già quegli che solo ha approvata qualche dannificazione fatta; o pure che prima di eseguirsi il mandato, l'ha rivocato, manifestando già la rivocazione al mandatario¹.

44. II. Consilium. È tenuto anche a restituire chi ha consigliato il danno; conforme ancora chi induce altri a fare il danno, contro la propos. 39. dannata da Innoc. XI., la quale lo scusava. Si noti qui per 1., che sebbene il consulente non sia tenuto alla restituzione, quando non ha peccato gravemente nel dare il mal consiglio; nondimeno è tenuto poi per giustizia a far quanto può (senza però grave incomodo) per impedire il danno; siccome è tenuto ancora per giustizia a smorzare il fuoco chi senza sua colpa grave l'ha acceso nella casa altrui; Sanchez, Lessio, Viva, ec. comunemente². Si noti per 2., che se l'esecutore era già determinato a fare il danno, allora a niente è tenuto il consulente, come dicono comunemente Lessio, Molina, Vasq., Busemb., Viva ed altri da s. Tommaso³, il quale insegna, che l'ingiuria senza il danno non obbliga alla restituzione: Si aliquis passus sit iniuriam (parole del santo) et non damnum, illi non est facienda de iure restitutio realis. Altrimenti poi sarebbe, se l'esecutore sia stato mosso anche dal consiglio, perché allora il consulente è già concausa efficace del danno⁴.

45. Ma si dubita per 1. Se sia tenuto alla restituzione il consulente nel dubbio, se 'l suo consiglio è stato o no causa del danno. Lo negano Silvestro, p. Navar., Rebell., Henriq., Salmat., Busemb., Elbel, Dicast., ec. E per quest'opinione par che sia anche s. Tommaso⁵, il quale dice, che allora solamente è tenuto il consulente, o l'adulatore, quando probabiliter aestimari potest, quod ex huiusmodi causis fuerit iniusta acceptio subsecuta; e quel probabiliter verisimilmente intende della probabilità per una sola parte, sicché costituisca una persuasione moralmente certa. La ragione di questi dd. è, perché a niun può imporsi obbligo certo di restituzione, se non è certo, ch'egli sia stato causa del danno. All'incontro l'affermano Habert, Lugo, Sanch., La Croix, Roncaglia ec., e dicono, che in tal dubbio possiede il delitto, e la presunzione, ch'esso consulente sia stato causa del danno. Con tutto ciò non istimo improbabile la prima sentenza, perché non sempre, come dice lo stesso angelico nel luogo citato, il consiglio opera in effetto. Il p. Concina tiene, che il consulente in tal caso è tenuto secondo la rata del dubbio; ma noi replichiamo, che niuno può avere alcun obbligo certo, quando non è stato certa causa del danno. Se non però il consulente è stato già causa del danno egli è tenuto a restituire, quantunque non vi sarebbe mancato chi avrebbe dato lo stesso consiglio⁶. Ciò che poi si è detto del consulente, si dice d'ogni altro cooperante circa il dubbio della sua cooperazione⁷.

46. Si dubita per 2. quando alcuno è già determinato a fare il danno, e tu solamente gli consigli il modo, o il tempo, per esempio col veleno non colla spada, o pure oggi non domani ec., se sii tenuto alla restituzione. Dicon di sì Gaetano, Molina, Viva ec., perché (come dicono) l'esecuzione del danno senza il tuo consiglio sarebbe stata incerta, potendo l'altro mutar volontà. Ma più comunemente lo negano Lessio, Laymann, Lugo, Holzmann e Sporer; e lo dicono probabile i Salmat. con s. Anton., Silvestro, Navar. ec., perché in tal caso il consulente non è causa efficace in quanto alla sostanza del danno; e rispondono alla ragione contraria che allora non possiede già il consiglio ma la determinazione prava già fatta dall'esecutore. Io dico non però, che sempre ch'è dubbio se l'esecutore avrebbe mutata volontà o pure se 'l danno non sarebbe dello stesso modo avvenuto, è obbligato il consulente alla restituzione, poiché possiede il mal consiglio, che già ha avuto il suo certo effetto¹. Altrimenti poi se fosse moralmente certo, che 'l danno anche senza il consiglio sarebbe succeduto.

47. Si dubita per 3. Se ad uno che sta determinato di far un danno maggiore, possa consigliarsi un minore. Rispondiamo, che sì, con Sanch., Bonac., Busemb., Viva ec., purché il danno sia verso la stessa persona; mentre non può consigliarsi il danno (benché minore) ad altro particolare; e neppure (come io sento Sporer contro Viva) in generale ad altre persone, perché allora il consiglio anche si fa causa d'un danno alieno².

48. Si dubita per 4. Se il consulente resta disobbligato, quando rivoca il consiglio prima di succedere il danno. La prima sentenza comunissima con Lessio, Luca, Habert, Croix, Holzmann. Spor. ec., distingue: se ha dato un semplice consiglio, basterà che lo rivochi; ma non già poi, se ancora ha insinuato il motivo, o il modo di eseguire il danno. La ragione è forte, perché allora, benché si rivochi il consiglio, il motivo o il modo dato sempre siegue a muovere; siccome chi mette fuoco alla casa, quantunque si sforzi per ispegnerlo, pure è tenuto al danno. La seconda sentenza all'incontro con Concina, Merbes., s. Anton., Azor., Navarro, Salmat. ec. (e la chiamano probabile Lessio, Laym., Bonac., Roncaglia ec.) scusa il consulente, sempreché egli cerca come meglio può il dissuadere il danno: adducendo almeno la ragione della salute eterna, che dee prevalere ad ogni altra ragione umana. Né osta (come dicono) la parità del fuoco, perché il fuoco opera necessariamente; ma quando il consiglio è rivocato, il danno non più avviene per causa sua, ma per la malizia dell'esecutore. Benché la prima sentenza sembra alquanto più probabile, nondimeno questa sentenza è abbastanza probabile, e per l'autorità de' dd., ed anche per la ragione intrinseca, mentre (come si è detto) la ragione della salute eterna dee preferirsi ad ogni altra ragione. Ma sempre in tal caso (come avvertono i Salmatic., Sporer, ec.) è tenuto per giustizia il consulente ad avvertire la parte, che si cauteli dal danno³.

49. Si dubita per 5. Se sia tenuto alla restituzione chi consiglia per ignoranza (ma colpevole) a taluno qualche cosa in di lui danno. Si risponde con Less., Laym., Holzmann, e Viva, che se il consulente è stimato per uomo perito secondo il suo officio, v. gr. di confessore, d'avvocato e simile, allora è tenuto: altrimenti poi s'è conosciuto per ignorante, perché allora l'evento del danno più presto s'imputa all'imprudenza dell'altro, che segue il consiglio d'un noto ignorante: s'intende, purché il consiglio non sia stato dato con dolo, o sia animo pravo di nuocere, perché allora sempr'è tenuto il mal consulente⁴.

50. III. Consensus: s'intende colui che ingiustamente dà il suffragio o sia voto, e 'l suo voto è causa del danno; perché coloro che non son causa, come

sono gli ultimi a votare, peccano sì, ma non sono tenuti alla restituzione; purché non abbiano prima di comun consenso concertata l'ingiusta conclusione. Ma si domanda, che debba dirsi, quando ciascuno de' votanti non è certo se 'l suo voto sia stato causa del danno; altri dicono, che allora tutti son tenuti in solidum; altri all'opposto, che niuno è tenuto a niente. Ma la vera sentenza con Lugo, Molina, e Sporer, è, che ciascuno è tenuto allora per la sua rata a rifare il danno; ma se gli altri non restituiscono, è tenuto a tutto. Né osta il detto di sopra al n. 45. , che il cooperante non è tenuto, quando non sa d'essere stato certa causa del danno; perché nel nostro caso ciascun votante almeno ha deteriorato il diritto che avea il dannificato a recuperare dagli altri votanti il danno sofferto, e perciò ognuno è obbligato a restituire tutto il danno, se gli altri non lo restituiscono¹.

51. IV. Palpo: s'intende l'adulatore che induce, o anima alcuno a danneggiare altri con lodarlo, o con rinfacciargli la sua pusillanimità².

52. V. Recursus: s'intende colui che somministra al ladro il ricovero della persona, o delle robe furate. Questi è tenuto a restituire, sempre ch'egli è causa del furto fatto, o futuro; e così son tenuti gli osti, che prendon le cose rubate da' servi, o figli di famiglia. Ma non è tenuto l'oste, che dopo il furto aiuta il ladro a fuggire; o pure ricetta il ladro e i beni rubati per ragione del suo officio, o di amicizia, come dicono comunemente il p. Concina e Salmaticesi con altri. Ciò nondimeno s'intende, come ben avvertono Croix, Busemb. e Concina, purché l'oste con ciò non fosse causa de' furti futuri³.

53. Qui cade poi a parlare di quella difficilissima questione, se 'l compratore di buona fede d'una cosa furtiva può restituirla al ladro per ricuperare il suo prezzo. La prima sentenza (ch'è comunissima) lo permette, quando non ha altro modo di ricuperare il prezzo pagato: così s. Antonin., Lugo, Navarr., Less., Silvest., Reb., Soto, Holzm., Salmat., ec., i quali dicono, che il compratore non fa ingiuria con ciò al padrone, rimettendo la roba nello stesso stato che stava. La seconda sentenza lo nega con Laym., Gaet., Mol., Croix, Conc. ec., i quali vogliono, doversi la roba restituire al padrone, perché essendo ella già liberata dalle mani del ladro, è già in migliore stato; onde con rendersi al ladro, non già si rimette nel primiero stato, ma in peggiore. Questa sentenza è molto probabile, ma non meno probabile è la prima, poiché risponde il card. de Lugo alla ragione opposta per 1., che 'l compratore non è tenuto di serbare la roba al padrone col danno proprio: se uno (dice) prendesse la veste altrui che trova nella via, e vedesse poi, che 'l ritenerla gli apportasse grave danno, ben può riporla nello stesso luogo, quantunque preveda, che altri se l'abbiano a prendere. Risponde per 2. (e questa ragione è più forte), che avendo il compratore ius a rescindere il contratto, non può essergli vietata l'azione di render la roba al ladro, poiché tale azione gli è assolutamente necessaria per la rescissione del contratto, e per ricuperare il suo prezzo, benché per accidente ne avvenga il danno del padrone⁴. E come dicono Toled., Prado, Silv., Alens., Holzm. ed altri (e lo dicono probabile Less., Lugo, Busemb.) ciò corre, ancorché il compratore avesse comprato in mala fede, perché così il compratore di buona fede, come di mala fede, hanno lo stesso ius di ricuperare il lor prezzo colla rescissione del contratto. E sebbene quel di mala fede ha peccato già nel ricever la roba dal ladro egli è già causa del danno del padrone, avendo già diritto di renderla⁵; la sola ingiuria poi fatta al prossimo non obbliga alla restituzione, quando ella non è causa del danno, come si è detto al num 44. con s. Tommaso⁶.

54. VI. Participans: Il partecipante

può intendersi in due modi: quegli che partecipa nella roba furata, e questo è tenuto a quella sola parte che riceve, sempre ch'egli non è stato causa del danno fatto dagli altri, perché allora è tenuto a tutto: o quegli che partecipa nell'azione del furto, e sopra costui occorrono più questioni. Si questiona per 1. Se di tutti i partecipanti che concorrono al danno, ciascuno sia tenuto alla restituzione in solidum, cioè a tutto il danno. Si distingue: se la roba è dividua, come una vigna, un mucchio di grano, ec., allora il motor principale è tenuto a tutto, gli altri alla sola loro parte, come dicono Lugo, Lessio, Navar., Bonac., Salmatic. ec., quantunque rubino di comun consiglio; purché (deve eccettuarsi) l'uno non muova o animi l'altro a rubare, e con ciò venga ciascuno a farsi causa di tutto il danno: e lo stesso sarebbe se non concorrendo ciascuno, non avverrebbe il furto, poiché allora tutti son tenuti in solidum. Benché in quanto alla pratica i rozzi difficilmente soglion persuadersi d'esser tenuti a restituire quel che si han preso gli altri; ed all'incontro in tal caso si presume, che gli stessi padroni si contentino della sola loro parte, per lo timore di non ricever nulla se si costringono coloro a restituir tutto. Ond'è bene, che il confessore a taluno di costoro (specialmente s'è di coscienza poco timorata) esorti, che restituisca quel che deve, senza spiegare il quanto, rimettendolo a quel che gli detta la coscienza¹.

55. Ma il maggior dubbio è quando la roba è individua, per esempio quando molti bruciano una casa, una barca ecc., se tutti sian tenuti in solidum alla restituzione. Molti probabilmente l'affermano, come Soto, Sanch., Gaet., Ronc., Salm. ec., perché allora ciascuno è causa morale di tutto il danno. Ma probabilmente ancora lo negano Silv., Nav., Lugo, Spor. ed altri, i quali dicono che ciascuno di costoro è obbligato alla sola sua rata, perché siccome chi concorre alla parte d'un danno dividuo, ancorché concorresse cogli altri a tutto il danno, non è tenuto che alla sola sua parte, per ragion della parzialità della roba circa il danno causato; così ancora chi concorre parzialmente a qualche danno individuo, alla sola sua parte è obbligato, per ragion della parzialità della causalità, o sia dell'influsso che vi mette. Ma ciò deve intendersi, sempreché il danno senza il suo concorso sarebbe anche avvenuto: perché se mancando alcuno de' cooperatori, non sarebbe accaduto il danno, allora (come s'è detto) certamente ciascuno è tenuto a tutto².

56. Si questiona per 2. Se quegli che per timore di grave danno coopera al danno altrui, sia scusato dal peccato e dalla restituzione. In tal questione i dd. han parlato molto confusamente, né mi pare secondo la mia debolezza, che abbian toccato il punto co' suoi veri principii. Altri universalmente scusano un tal cooperante, come Sanchez, Less. e Bus. Altri poi lo condannano, se la sua azione prossimamente concorre al danno, come sarebbe lo scassar la cassa, cacciar le robe dalla casa, e simili. Lo scusano poi, se l'azione è rimota, come il tener la scala al ladro, il dargli le chiavi, il trasportar le robe già rubate; così Bon., Spor., Holz. e i Salmat.: benché i Salm. in altro luogo dicano, che anche queste azioni rimote sono intrinsecamente male, perché tutte (come dicono poi) cooperano all'ingiusta azione del ladro; onde anche per queste seconde cooperazioni condannano il cooperante al peccato, ed alla restituzione. Io nella mia morale ho distinto il punto in altro modo, dicendo, che l'azion del cooperante diversamente dee considerarsi a riguardo del danno del padrone, e diversamente a riguardo del peccato del ladro. In quanto al danno, ho detto che niuno può cooperare al danno alieno per liberarsi dal proprio, quando il danno è dello stesso ordine. Ciò però corre, quando la cooperazione è per se stessa causa del danno: ma non quando è materiale, poiché allora non son tenuto col mio egual danno ad evitar il danno altrui.

Onde ben dicono i dd.¹, ch'io posso dare la spada all'uccisore per evitar la morte mia. All'incontro non posso uccidere un altro per evitar la morte. Ma quando il mio danno fosse maggiore, in ben posso (per esempio) prender le robe d'altri per evitar la morte, o l'infamia; perché allora, stando io in estrema necessità, irragionevolmente sarebbe invito il padrone, se ripugnasse alla mia cooperazione².

57. In quanto poi al peccato del ladro ho detto cogli autori della prima sentenza, che per evitare il danno della mia vita, o fama, io ben posso fare le azioni così del secondo, come del primo genere, mentovate di sopra, perché in verità elle sono pure materiali, e tutte per sé indifferenti, poiché tutte possono esercitarsi senza peccato, e benché il ladro se ne abusi al suo mal fine, io però non pecco: e tanto meno son tenuto alla restituzione, esercitandole con giusta causa, come già si disse al capo IV. num. 31. e 32. , parlando della cooperazione materiale. E così meco la sente anche il p. Molina, il quale dice, che ben possono i cattivi per timor della morte prender le robe de' cristiani, quoniam (ecco la ragione che ne adduce) sunt in necessitate eorum bonorum ad vitam conservandam. Così ancora il continuatore di Tournely, che dice: Non teneor subire grave detrimentum, ut alterius peccautm avertam. Così anche il dotto p. Milante, che dice: Innoxie cooperatur, qui ex metu ad ea (parlando dei danni di robe) concurrit. Se mai (io soggiungo) fosse intrinsecamente male il dar le chiavi al ladro, per ragione che allora io coopera al suo peccato, io non potrei neppure dargli le chiavi della mia casa per liberarmi dalla morte; ma ciò chi potrà mai asserirlo? Ed ho trovato, che espressamente s. Tommaso insegna il contrario³ dicendo: Licet ei qui incidit in latrones manifestare bona quae habet, quae latrones peccant diripiendo, ad hoc quod non occidatur, exemplo decem virorum qui dixerunt ad Ismael: Noli occidere nos, quia thesauros habemus in agro⁴. Onde quelle azioni solamente dico esser intrinsecamente male, che aumentano o confermano la mala volontà del ladro: come sarebbe il guardargli le spalle, avvisargli l'ora, o il modo più atto ad eseguire il furto, perché tali azioni son formali, influendo nella prava intenzione del ladro, e perciò non sono mai lecite per qualsivoglia timore. Così io ho distinto, discorrendo il punto da' suoi principii, e penso, che non possa dirsi altrimenti; del resto mi sottometto a chi sa più di me. Si osservi il citato luogo⁵.

58. Si questiona per 4. S'è tenuto alla restituzione chi impedisce un altro che volesse impedire il danno del prossimo. L'affermano generalmente Navarro e Medina. Ma noi distinguiamo con Lugo, Less., Mol. e Croix così: se l'impedisce con violenza, o frode, è tenuto; ma non già, se col solo consiglio, o preghiere, perché allora pecca contro la carità, ma non contro la giustizia. S'intende ciò nondimeno, purché l'altro non fosse obbligato per giustizia ad impedire quel danno⁶.

59. VII. Mutus, non obstans, non manifestans: s'intendono le cause negative, cioè quei che potendo impedire l'altrui danno con parlare o con manifestare il reo, e dovendo ciò fare per patto, o per officio, non lo fanno. Tali sono i principi, magistrati, comandanti di eserciti, tutori, amministratori di chiesa, custodi, satelliti, e servi⁷. Ma i servi solo in quanto a' danni fatti dagli estranei, come si è detto al cap. VII. n. 8. Se poi sia tenuto alla restituzione il confessore, che non obbliga il penitente a restituire come dee, vedi ciò che diremo al capo XVI. parlando del sacramento della penitenza al n. 123.

60. Qui si noti per 1., che tra' suddetti cooperanti è tenuto alla restituzione in I. luogo chi tiene la roba. In II.

Il mandante, se la roba non esiste. In III. l'esecutore. In IV. le altre cause positive, come il consulente, partecipante ecc. In V. le altre cause negative¹. Si noti per 2., che se 'l creditore rimettesse la restituzione al principale dannificante, s'intende rimessa anche a' meno principali. Inoltre, se 'l creditore promette ad alcuno degli eguali principali di non molestarlo, s'intende tutta rimessa a colui la sua porzione; altrimenti, se 'l creditore volesse poi esigere tutto il credito dagli altri, la promessa sarebbe vana, perché gli altri costringerebbero quel debitore a contribuir loro la parte che esso doveva al creditore².

61. Oltre de' suddetti cooperanti, son tenuti alla restituzione quelli che impediscono il prossimo dal conseguire qualche giusto bene. Ma in ciò si distingue: se la roba era dovuta a colui per giustizia, in qualunque modo che tu gl'impedisci di conseguirla, sei tenuto alla restituzione. Se poi non gli era dovuta, allora sei tenuto, quando gliel'impedisci per violenza, o per frode: poiché sebbene il prossimo non avea ius a quel bene, nondimeno ciascuno ha diritto di non essere impedito con male arti dal conseguire qualche bene, di cui non è positivamente indegno. E lo stesso dicono i Salmaticesi, se gliel'impedisci per mezzo di preci importunissime, o di meto riverenziale³. Ed allora la restituzione si dee fare secondo la speranza che aveva il prossimo a quel bene⁴.

62. Ma qui si domanda per 1. Se sia tenuto alla restituzione, chi impedisce con male arti di applicarsi al fisco le robe d'intercetto. Rispondono Less., Sanch., Lugo, Azor., Salmat. ed altri comunissimamente, ch'è tenuto dopo la sentenza; ma non prima, mentre il fisco non acquista diritto alla pena, se non dopo la sentenza. Almeno dice Lugo, questo ius del fisco alle pene così comunemente s'intende ricevuto⁵.

63. Si domanda per 2. S'è tenuto a restituire chi impedisce al prossimo per odio, ma senza male arti, di conseguire qualche bene, per altro a lui non dovuto per giustizia. Altri l'affermano, come Lugo, Gaet., Salmat. ec., poiché dicono, che allora l'animo ingiusto rende ingiusta anche l'opera. Ma altri più probabilmente e comunissimamente lo negano con Less., Petrocor., Castrop., Nav., Vasq., Soto, Laym., Mol., Bonac., Sanch., Ronc., Holzm., Croix, ed altri molti. La ragione è, perché per l'obbligo della restituzione non basta la sola iniqua intenzione, ma vi bisogna l'opera esterna gravemente ingiusta (come dice il p. Concina colla comune de' dd.), che da sé esternamente offenda il diritto del prossimo, e influisca nel suo danno; altrimenti il malevolo peccherà contro la carità, ma non contro la giustizia⁶. Lo stesso tiene il moderno Cuniliati⁷. Dal che s'inferisce non esser tenuto ad alcuna restituzione chi per odio al suo nemico dissuadesse (ma senza inganno o violenza) al testatore di lasciargli l'eredità, o al vescovo di conferirgli il beneficio: s'intende del beneficio semplice, perché altrimenti dee dirsi del beneficio curato, mentre (secondo la sentenza più probabile) il vescovo è tenuto per giustizia a conferirlo al digniore, dopo che si è fatto il concorso⁸. Si osservi ciò che si dirà al capo XIII. num. 37.

§. III. A chi debba farsi la restituzione.

64. e 65. Se i beni sono certi e il padrone sta lontano.

66. Se il padrone evince la roba dalle mani del tuo compratore.

67. Se i beni sono incerti.

68. Della composizione.

69. Delle robe ritrovate.

70. De' tesori.

71. Degli animali presi nella caccia.

72. Qual caccia sia proibita a' chierici ed a' religiosi.

64. Bisogna distinguere i beni certi dagl'incerti: diconsi beni incerti quei ch'hanno incerto padrone. Se dunque il padrone è certo, a lui senza dubbio dee restituirsi la roba; purch'ella non si fosse presa dalle mani d'un terzo giusto

possessore, come dal conduttore custode ec., poiché allora ad essi, non al padrone, dee farsi la restituzione: se non fosse che questi probabilmente avessero a servirsene con ingiuria del padrone¹.

65. Si domanda per 1. Se 'l padrone è lontano, a spese di chi dee farsegli capitare la roba. Se la roba è presa in buona fede, la spesa spetta al padrone; ma se in mala fede, spetta al ladro. Ma si chiede, a quanta spesa è tenuto il ladro. Altri l'obbligano a qualunque spesa; altri poi a quella sola che equivale al valore del furto, e questa è la sentenza della Glossa in c. Cum tu, de usur., Lit. 1.; dove dicesi, che 'l ladro non è tenuto mandar la roba al padrone, se la spesa del trasporto eccede il valor della cosa. Ma la sentenza a me più probabile con Molina, Sporer e Tambur., è, che il ladro è obbligato a far capitar la roba al padrone, ancorché la spesa superasse il debito; e come dice de Lugo, ancorché fosse due volte più grande. Se poi fosse più eccessiva di ciò, allora la sentenza comune l'obbliga solamente a far la restituzione a' poveri: s'intende quando non vi fosse speranza di poter restituire in altro tempo la roba, o il prezzo al padrone; perché altrimenti deve il ladro aspettare; ed anche può probabilmente (come dicono Lugo, Less., e Bonac.) differir la restituzione che dovrebbe fare con grave suo danno; purché il creditore dalla dilazione della restituzione non ne abbia a patir simil danno, come dicono Less., Nav., Tamb., Lugo ec. comunemente; mentreché il danno che patisce il padrone per causa del furto, sempre resta a carico del ladro².

66. Si domanda per 2. Se tu compri in buona fede la roba da alcuno, ed in buona fede la vendi ad un altro, e poi comparisce il vero padrone, a che sei tenuto. Si distingua: se 'l padrone evince, cioè ricupera la sua roba dalle mani del tuo compratore, allora giustamente dicono Less., Soto, Bonac., Castrop., Busemb. ec., che tu sei obbligato di restituire al compratore il prezzo ricevuto, ancorché avessi convenuto di non essere obbligato all'evizione, come sta appresso nella l. Emtorem. §. Autem, ff. de act. emt., perché non è giusto, che 'l venditore lucri col danno del compratore. In tre soli casi nondimeno non saresti tenuto a detta restituzione 1. Se espressamente avessi convenuto di non restituire neppure il prezzo. 2. Se non fossi fatto diziore colla tua vendita, v. gr. se avessi consumato in buona fede il prezzo in donativi, ec. 3. Se il compratore avesse comprato da te in mala fede, sapendo, esser quella roba aliena, perché allora in pena del suo delitto (sempreché tu espressamente non gli avessi permessa l'evizione) non può pretendere il suo prezzo, come si ha dalla l. Si fundum, c. de evict. Ma come avverte Castropalao, allora neppure puoi tu ritenerti il prezzo, perché in coscienza prima della sentenza, dei renderlo allo stesso compratore, e dopo la sentenza al fisco. Se poi la roba non è evitta dal padrone, ma resta in mano del compratore, non sei tenuto a niente, come dicono Lessio ed i Salmaticesi; perché allora tu non sei già causa, che 'l padrone resti privo della sua roba; né sei all'incontro tenuto col tuo grave danno a far, che 'l padrone la ricuperi³.

67. Ciò corre se 'l padrone della roba è certo. Se poi è incerto, allora anche bisogna distinguere, e vedere se la roba è stata presa in buona, o in mala fede. Se la roba è stata presa in mala fede, bisogna di nuovo distinguere: se il padrone de' beni incerti è ignoto solo in particolare, come quando si sapesse che la roba spetta ad alcuna di tre o quattro persone del paese, allora non può farsi la restituzione a' poveri, ma dee dividersi tra coloro fra' quali esiste la persona defraudata; così Silvio, Lessio, Castropal., con p. Navar., Gaetan., Molin. e Rebel.⁴. Se poi il padrone è

ignoto anche in generale, in modo che non possa farsi alcuna distinzione di persone di quel luogo, tra le quali sieno quelle a cui spetta la roba, allora la restituzione può distribuirsi a' poveri, secondo sta prescritto nel c. Cum tu, de usur. E basta che si faccia a' poveri di qualunque luogo, o pure a' luoghi pii. S'intende non però ciò correre, quando si è fatta la diligenza dovuta per ritrovare i propri padroni; altrimenti restituendosi a' poveri prima della diligenza, se i padroni compariscono, sempre si dee loro rifare il danno¹. In oltre s'intende ciò, sempre che quelli che hanno patito il danno, son pochi, cioè tre o quattro; sì che fatta la distribuzione in quel paese verisimilmente la roba non perverrà in mano de' propri padroni, come comunemente dicono Silvestro, Bonac., Navar., Castrop., ed i Salmat.² con Soto, Tapia, e Rebellio, e benché Silvio nel luogo citato concl. 4. dice , esser più conveniente, che in tal caso restituzione si faccia a' poveri del luogo, dove si è fatto il furto; nondimeno soggiunge con Silvestro, che ciò non è necessario. Se poi il danno fosse stato fatto a molte e diverse persone incerte di qualche università, allora la restituzione dee farsi alle persone della stessa università, come si dirà qui appresso, e come più distintamente si è detto al n. 28.

68. Si noti qui, che sopra questi debiti incerti si può far la composizione. Ma questa non può farsi col vescovo, ma solamente col papa (o penitenziaria), come ben dicono Lugo Mol. , Turian. ec., contro alcuni; e s'intende sempre che vi sia giusta causa³, e quando il padrone sia affatto incerto; onde giustamente dicono Soto ed Henriquez, che non è permessa la composizione, quando si fa la restituzione a' poveri per esser il padrone lontano, secondo si è detto al num. 66.⁴. Siccome neppure è permessa, quando dee farsi la restituzione de' furti minuti da quei che vendono vino, olio, ec., poiché ella necessariamente ha da farsi a' poveri dello stesso luogo; anzi secondo la sentenza più comune di Laym., Concina, Salmat., Diana, Sporer, Croix ec., non basta farla a' poveri del luogo, come ammettono Vasq., Anacl., Escob. con s. Tommaso, ma dee farsi agli stessi cittadini che frequentano la bottega; sebbene, come dicemmo al n. 28., se si fa a' poveri non si pecca gravemente⁵. Di più si avverta, che quando si ottiene la composizione dalla sacra penitenziaria, prescrisse Benedetto XIV. nella sua bolla 95. Pastor bonus (nel tomo I. del suo bollario), al §. 25., che la restituzione si faccia, se può farsi, ne' luoghi dove la roba è stata tolta. Si dubita poi se 'l debitore resti libero da ogni obbligo, ancorché comparisse il padrone, dopo che già si è fatta la composizione. Altri lo negano, dicendo, che resta tenuto a quello in cui è fatto diziore; ma più comunemente l'affermano Lugo, Salm., Trull., Tapia ec., perché in tal caso il papa come amministratore de' beni temporali, per quanto s'appartiene al bene spirituale, ben può trasferire il dominio, e togliere ogni obbligo⁶.

69. Ciò corre quando la roba è stata presa in mala fede; ma se in buona fede, v. gr. se taluna trova a caso un anello per via, o per errore incolpabile ha ricevuto più del dovere, e non sappia il padrone a cui dovrebbe restituire, si domanda, se possa ritenerlo. L'affermano Soto, Sa, Navar., ec., purché premetta la diligenza, poiché (come dicono) le robe derelitte si fan del primo occupante. Ma lo negano Less., Laym., Castrop. ec., dicendo, che quella roba, o il suo prezzo deesi applicare ad usi pii, presumendosi, tal essere la volontà del padrone. Noi distinguiamo con Lugo, Croix ed Holzmann così: se il padrone affatto non può più ritrovarsi, allora può ritenerlo; perché allora la roba si ha per derelitta, e ne acquista il vero dominio il primo occupante. Altrimenti

poi, se anche dopo la diligenza v'è qualche speranza di trovare il padrone; poiché allora deve a lui conservarsi la roba, o almeno il prezzo. E se né l'una né l'altro può conservarsi, dee darsi a' poveri, perché fintanto che dura una tale speranza, il padrone ne ritiene il dominio¹. E questa sentenza tiene anche s. Tommaso², dicendo: Si (res) pro derelictis habeantur, et hoc credit inventor, licet sibi eas retineat, non committit furtum. E lo stesso dee dirsi del povero, a cui dal ladro è stata data la roba, non essendosi trovato il padrone; poiché se non v'era allora speranza di ritrovarlo, è già passato il dominio al povero, sicché questi non è obbligato di render la roba al padrone, ancorché poi a caso comparisse³.

70. Inoltre si domanda, a chi spettino i tesori che si ritrovano. Dico per I. Per legge comune quando l'inventore lo ritrova nel suo territorio proprio, il tesoro è suo. II. Quando lo trova in luogo alieno, allora se lo ritrova a caso, si divide tra 'l padrone del luogo, e l'inventore: il quale è tenuto in coscienza a darne al padrone la metà, come dicono comunemente Lugo, Less., Castrop., Laymann, Salmat. ec. Ma se lo trova per industria, dee darlo tutto al padrone; come si dice nella l. un c. de thesaur. III. Se poi il tesoro si trova in luogo pubblico, o sacro, si divide tra l'inventore e 'l fisco, o vescovo. IV. Se finalmente si trovasse per arte magica, spetta tutto al fisco; ma ciò non prima della sentenza del giudice. Così per legge comune; ma per legge del nostro regno, se si trova in luogo pubblico, e per arte non propria, si deve tutto al fisco; se in privato ed a caso, la terza parte è del fisco, la terza dell'inventore, e la terza del padrone del fondo⁴.

71. In oltre si domanda, a chi spettino gli animali che si prendono nella caccia. Se la belva da uno è ferita, e dall'altro è presa, spetta a chi la prende, sempreché quella sarebbe fuggita. In dubbio poi dee dividersi. Gli animali nonperò presi nelle reti spettano a chi ha tesa la rete⁵. Se poi alcuno prende la fiera nella selva riserbata (notisi, che solo dal principe e da' privilegiati possono riserbarsi le caccie), dicono Lessio e Laymann, che pecca mortalmente, ed è tenuto a restituire il valor della fiera, secondo la speranza che poteva il principe avere di farla sua. Ma Soto, Molina ec., ciò l'ammettono solamente nel caso, che il luogo è chiuso; e Lessio lo nega affatto, quando oltre la proibizione di andare ivi a caccia v'è imposta la pena⁶.

72. Si avverta qui, che a' chierici non tutte le caccie son vietate, ma la sola clamorosa, cioè con istrepito, fatta co' cani, o con uccelli di rapina. E dicono Lessio, Castrop., Vasquez e Rebel., che neppure la clamorosa è proibita a' chierici sotto colpa grave, se non è frequente, o con iscandalo, o con grandi spese. Aggiungono altri (come Molina, Gaet., Sa, Spor. ec.), che non dee condannarsi mai a colpa grave, preciso lo scandalo, il chierico per la sola caccia, poiché nel testo del cap. de cler. ven. ella non si proibisce se non sotto la sospensione ferenda; anzi Laym., Less., Valenza e Sa dicono, esser lecita, quando è moderata e rara, e si fa per causa di necessità o d'esercizio. Dal che conclude il dotto autore del libro intitolato Istruz. per li novelli confess., che la caccia non clamorosa è affatto lecita per la ricreazione, e la clamorosa non è mortale, se non v'è disprezzo, o contumacia. A' religiosi poi la clamorosa è vietata con più rigore dalla Clem. §. Porro, de stat. mon. Ma dice Castropalao, che neppure ad essi è mortale, se non v'è scandalo: o pure (dicono i Salmaticesi) se la fanno due o tre sole volte l'anno senza grande strepito⁷.

§. IV. Che cosa debba restituirsi dal possessore di buona fede; e che dal possessore di mala fede.

73. Del possessore di buona fede.

74. De' frutti naturali, civili, misti e industriali.

75. Chi riceve dal ladro la roba furata mischiata colla sua.

76. Chi fu un danno stimato meno di quello che è

77. Del possessore di mala fede.

78. Se la roba cresce, o sarebbe cresciuta di prezzo; e delle spese utili fatte dal ladro; e di chi si finge povero.

79. Se la roba sarebbe perita anche in mano del padrone.

80. Chi compra col dubbio.

81. Chi frauda le gabelle.

73. Parlando del possessore di buona fede, cioè di colui che ha fatta al padrone ingiuria solo materiale (ingiuria materiale s'intende senza colpa, formale con colpa), egli è tenuto a restituir la sola roba, se esiste, e se non esiste, o pure se l'ha mischiata colla propria, solo quello in cui è fatto diziore; sicché se ha consumata una veste aliena, è tenuto a quel che avrebbe speso a farsi la propria¹. Ma in dubbio se sia fatto o no diziore, non è tenuto a niente, come ben dicono Sanchez, La-Croix ed altri; perché in dubbio niuno è tenuto a spogliarsi del suo². Dicono alcuni aa., che chi in buona fede riceve il danaro alieno dal ladro, non è tenuto a restituirlo al padrone, ancorché il danaro esista, sempreché il ladro può restituire del suo; ma quest'opinione non la stimo probabile, perché il dominio del danaro in specie spetta al padrone, come di tutte le altre cose³. A che poi sia tenuto il possessor di buona fede, sopravvenendo il dubbio, e non potendolo chiarire; vedi ciò che si è detto al capo I. n. 20.

74. In oltre il possessore non solo dee restituir la roba, ma ancora i frutti che ha percepiti da quella. Ma bisogna distinguere i frutti naturali da' civili, da' misti, e dagl'industriali. I naturali son quelli che si producono dalla sola natura, come i pascoli, i parti degli animali, e simili. I civili son quei che si ricavano dall'affitto delle case o delle bestie, ed anche de' libri, vesti, e cose simili, come dee tenersi colla comune, contro Laymann. I misti son quei che si hanno parte dalla natura e parte dall'industria, come sono l'olio, il vino, il cacio, ec. Gl'industriali finalmente sono quei che s'acquistano per la sola industria, com'è il lucro che si ricava dal danaro applicato al negozio, o pure dal miglioramento fatto nella roba. Posto ciò, diciamo, che i frutti industriali non debbono restituirsi né pure dal possessore di mala fede, poiché su questi non ha alcun diritto il padrone della roba. Ma ciò non corre, quando il padrone avrebbe già similmente colla sua industria lucrati detti frutti, poiché allora il ladro non potrà ritenersi che quella sola somma che probabilmente avrebbe pagata il padrone per esimersi dalla fatica di tale industria. I frutti poi naturali e civili debbono intieramente restituirsi (tolte le spese), e così dal possessore di mala, come di buona fede; con questa differenza, che 'l possessore di buona fede non è tenuto a niente, se non gli ha percepiti, o se in buona fede gli ha consumati, ed in niente è fatto diziore: o pure se gli ha prescritti per tre anni col titolo, o per 50. senza titolo, come si è detto già al n. 10. Ma il possessore di mala fede dee sempre soddisfar detti frutti intieramente, ancorché non gli abbia percepiti, sempre che 'l padrone gli avrebbe già esatti se avesse avuta già la roba; ed ancorché il padrone non gli avrebbe esatti, egli pure è obbligato a restituirli, quando gli ha già percepiti, perché la roba sempre fruttifica al suo padrone. I frutti misti finalmente debbono restituirsi colla stessa regola, cioè della buona, o mala fede; ma qui s'avverta, che non già debbon restituirsi detti frutti (come dicono alcuni) tolte le spese, e 'l valore della fatica; ma come meglio dicono Molina, Dicast. e Croix con altri⁴, in quanto al solo valore corrispondente alla natura, perché il valore corrispondente all'industria del possessore tutto a lui s'appartiene⁵. Ma ciò s'intende secondo quel che si è detto di sovra, parlando de' frutti industriali.

75. Si domanda per 1. Se tu sii tenuto a restituire al padrone il danaro, frumento, o simile che ricevi dal ladro, dopo ch'egli l'ha mischiato col suo. Non sei tenuto, se 'l ladro resta potente a restituire, mentre quel che tu hai ricevuto

(benché in mala fede) era cosa già fatta propria del ladro. Altrimenti poi se il ladro si rende impotente, perché allora tu con quell'accettazione sei stato vera causa del danno del padrone; e così in ogni conto dee tenersi con Sanchez, Tambur. ed altri comunemente, checché si dicano alcuni¹.

76. Si domanda per 2. A che sia tenuto chi gitta in mare una gemma aliena, stimando che vaglia dieci, se quella valea cento. Altri con Lugo l'obbligano a cento, dicendo, che chi ingiustamente danneggia il prossimo con colpa grave, è tenuto a tutto il danno, benché ignorato. Altri, non però più comunemente, come Ponzio, Esparsa, Holzmann, Croix, Dicast., Diana, Mazzotta, ec., e molto probabilmente dicono, esser tenuto solo a dieci. La ragione, perché l'obbligo della restituzione corrisponde alla colpa, e la colpa corrisponde all'ingiuria che s'intende di fare al prossimo. Onde conforme quando la colpa è leggiera, non v'è obbligo grave di restituire (come concede lo stesso Lugo); così quando la colpa è minore, minore ancora è l'obbligo della restituzione. Alla ragion contraria poi si risponde, che il dannificante allora è tenuto a tutto il danno fatto con sua colpa, quando apprende almeno in confuso (come per altro ordinariamente s'apprende) il danno che fa, ma non quando affatto invincibilmente non lo conosce, come ben avvertono i Salmat., Mazzot., Croix ed altri comunemente².

77. Parlando poi del possessore di mala fede, questi è tenuto non solo a restituir la roba esistente, e tutto ciò in cui è fatto diziore, ma ancora tutto il detrimento fatto al padrone per causa di danno emergente, o di lucro cessante, preveduto almeno in confuso, come poco anzi s'è detto. Ciò nondimeno s'intende, quando il padrone su quella roba avea pieno ius in re; poiché se avea solamente ius ad rem, allora dee soddisfarsegli il solo valore della speranza che avea di farla sua³.

78. Qui si noti per 1. Che se la roba furata cresce di prezzo nel tempo che ingiustamente si ritiene, cresce al padrone: e ciò corre, ancorché il padrone l'avrebbe consumata prima dell'aumento, se non gli fosse stata tolta. Ond'è che se 'l padrone avrebbe venduto l'agnello, quando valea cinque, e 'l ladro l'ha consumato, quando valea dieci, dieci debbon restituirsi, non cinque, come dee dirsi con Lugo, Castrop., Concina, Salmat. ec. contro altri, perché la roba sempre fruttifica al suo padrone. Dice nonperò il p. Concina, che se l'agnello cresce al valore di dieci, e poi deteriora all'antico valore di cinque, solo cinque debbon restituirsi, perché allora solo di cinque è stato il danno; ed a quest'opinione io ho aderito nella mia morale⁴; ma ora affatto ella parmi improbabile, perché essendo già cresciuto il valore a dieci in beneficio del padrone, e non avendo allora come doveva il ladro restituito l'agnello, il danno non è stato di cinque, ma di dieci, e la mora colpevole del ladro è stata la causa del detrimento. Molto probabile all'incontro, anzi più probabile parmi quel che dicono Lessio, Molina, Croix, ec. comunissimamente (contro Soto ed altri), cioè, che se uno uccide l'agnello altrui, quando vale cinque, basta che restituisca i soli cinque al padrone, ancorché l'agnello appresso sarebbe avanzato di prezzo, e 'l padrone già l'avrebbe conservato, sempre che 'l padrone coi cinque restituiti possa senza incomodo comprare un altro agnello simile⁵. Si noti per 2., che al possessore di mala fede dalla l. Adeo, §. 7. Ex diverso, ff. de aquir. dom., vien negata l'azione di pretender le spese utili fatte nella roba; onde dice Sanchez (e Lugo la chiama sentenza tuta), che possa perciò il padrone lecitamente ritenerle. Ma giustamente Lessio, Castrop., Molina, Navarro e lo stesso Lugo chiamano più probabile la contraria, poiché la detta legge (come penale) non obbliga che dopo la sentenza del giudice⁶. Si noti per 3., che chi si finge povero, è tenuto a restituir la limosina (purché non

fosse picciola) o al padrone, come dice Molina, o pure agli altri poveri, come dice Castrop.¹.

79. Si domanda per 1. Se il ladro sia tenuto a restituire il prezzo della roba perita, quando quella egualmente sarebbe anche perita appresso il padrone. Si distingue: se la roba è perita senza colpa del ladro, e nello stesso tempo, e pericolo (v. gr. nello stesso incendio) in cui sarebbe già perita appresso il padrone, è certo allora, come dicono tutti, che non è obbligato a niente; perché allora il furto non è causa del danno, e la sola ingiuria (come si è detto al num. 44) non obbliga alla restituzione. All'incontro se la roba è perita per la colpa del ladro, o d'altri prima di tal pericolo comune, è certo che il ladro è tenuto a restituirla, perché il pericolo sopravvenuto non lo libera dall'obbligo già contratto; benché se egli consumasse la roba nello stesso tempo che già prevede la ruina imminente, probabilmente lo scusano Less., Lugo, Vasq., Spor. e Laym. Ma il maggior dubbio si fa, se passato quel pericolo comune perisse la roba in altro pericolo. Allora dicono Castrop. e i Salmat., che 'l possessore è tenuto alla restituzione per ragion della mora sua colpevole in restituire. Ma sempreché il secondo pericolo parimente è stato comune, sicché la roba egualmente sarebbe perita appresso il padrone, probabilmente lo scusa La-Croix; giacché allora non la mora, ma il pericolo è stato la causa del danno². Se poi il ladro sia tenuto a restituire, quando consuma la roba venendo in estrema necessità, vedi ciò che si è detto al num. 19.

80. Si domanda per 2. A che sia tenuto chi compra una cosa col dubbio che non sia del venditore, ed indi fatta la diligenza non può saper la verità. Alcuni dicono, che questi è obbligato di darla o a colui a cui dubita spettar la roba, o pure a' poveri. Ma comunemente, e più probabilmente dicono Castrop., Lugo, Less., i Salmat. ec., che dee dividerla secondo il dubbio; poiché da una parte non può ritenerla tutta, mentre non gli giova il possesso cominciato con dubbia fede: dall'altra non è giusto obbligarlo a restituirla tutta, essendo dubbio se quella è aliena o sua³.

81. Qui si domanda per 3. Se chi frauda le gabelle sia tenuto alla restituzione. La sentenza comunissima, a cui ho aderito nella mia opera, l'afferma; perché conforme il re è tenuto al governo del popolo, così il popolo è tenuto al di lui mantenimento, così Molina, Suar., Sanch., Croix ed altri molti. E si prova dal testo dell'apostolo: Reddite omnibus debita, cui tributum tributum, cui vectigal vectigal⁴. Altri poi lo negano, quando v'è ingiunta la pena, così Navarro, Beia, Sa, Duard., Malder., ec. dicendo, che sebbene i sudditi son tenuti a somministrare il congruo sussidio al lor principe, e sebbene il principe possa a ciò obbligargli anche sotto colpa di coscienza; nulladimanco non si presume, che 'l principe voglia obbligare alla colpa, sempreché impone una gran pena di lucro per lo principe, ed a quella si sottopongono i sudditi. Di più anche secondo la sentenza, che la legge mista obbliga a colpa e pena, dicono, che posta la legge, la quale ingiunge la pena, può dirsi che allora pecca il fraudante, quando anche dopo la confiscazione della roba non volesse pagar la pena, o volesse compensarsela; poiché la legge in tal caso pare disgiuntiva, cioè, che si paghi o la gabella o la pena, secondo quel che dice Sanchez con Salon., Cordub., Angles ed altri. Almeno soggiungono esser dubbio, se questa legge obblighi all'una ed all'altra, ed in dubbio non può esservi obbligo certo⁵. Ciò non ostante, io non lascio di consigliare la prima sentenza. Del resto Sanchez con s. Anton., Gabriel., ec., scusa quei che portano robe ad uso proprio, o della famiglia, purché anche su tali robe non sia espressamente imposta la gabella, come si ricava dalla l. Universi, de vectig., o purché il pagamento anche per le robe ad uso proprio non sia introdotto già per

consuetudine. In oltre Silvio, Lugo, Lessio ec. scusano i poveri, se la loro povertà fosse tanta, che non potessero, pagando la gabella, alimentare sé ed i suoi¹.

§. V. Che debba restituirsi per causa dell'omicidio.

82. Che debba restituire l'omicida.

83. Se per l'offesa fatta nella vita, fama, debbasi danaro.

84. Chi uccide uno per un altro, se sia tenuto alla restituzione.

85. E se incorra la scomunica, l'irregolarità.

86. Chi ha la remissione dell'ucciso, se sia obbligato a' figli.

87. Che debba restituirsi agli eredi del defunto, e se s'intende il loro danno, o de' creditori.

88. Se s'imputa l'omicidio al terzo.

89. Chi uccide eccedendo la giusta difesa.

90. Se gli eredi del giustiziato sien tenuti a' danni.

82. L'omicida è obbligato a restituire tutti i danni causati ne' beni dell'ucciso, così per le feste fatte nella cura (non già ne' funerali), come per lo lucro cessato secondo la speranza che l'offeso poteva avere d'acquistarlo. Né per essere stato già punito il reo, s'intendono rimessi i nominati danni; benché si presumono rimessi se in tal caso non si esigono². Alcuni dicono, che nella restituzione del lucro cessato dee detrarsi il prezzo della fatica che l'offeso avrebbe avuto ad impiegarvi. Altri nonperò ciò lo negano. Meglio dice Bonacina, che solo debba detrarsi ciò che l'offeso verisimilmente avrebbe dato per liberarsi da tal fatica³.

83. Si dubita per 1. Se oltre li detti danni sia tenuto l'offensore a soddisfare in danaro l'offesa fatta nella vita o nella fama, al prossimo. L'affermano nella fama, al prossimo. L'affermano Soto, Gaet., Silvestr. ec., dicendo, che chi non può restituir tutto, è tenuto almeno alla parte; e s'appoggiano alla meno alla parte; e s'appoggiano alla dottrina di s. Tommaso⁴, il quale dice; Cum aliquis abstulit membrum alicui, debet et recompensare vel in pecunia, vel in aliquo honore. Nulladimeno è più probabile e molto più comune la sentenza contraria, che tengono Lessio, Lugo, Bonac., Laymann., Sanch., i Salmatic., e molti altri, ed il p. Concina la chiama probabile (che viene a dire in senso suo moralmente certa, o almeno probabilissima, sicché l'opposta non è abbastanza probabile). La ragione, perché la giustizia commutativa obbliga a restituire secondo l'uguaglianza del danno fatto; ma dove il danno è d'ordine diverso dalla soddisfazione, non può darsi mai né uguaglianza, né compensazione, né in tutto, né in parte: e perciò non v'è obbligo di compensare colle robe la lesione della vita, o della fama, che son d'ordine superiore alle robe. E ciò si comprova dalla scrittura, dove dicesi, che guarendo il ferito Innocens erit qui percusserit, ita tamen ut operas eius, et impensas in mendicos restituat⁵. Sicché pagati i danni il percussore resta innocente, cioè (come ben dice Lugo) resto disobbligato da ogni altro peso. Si prova ancora dalla l. fin. ff. de his qui effud. etc., dove si dice: Cicatricum autem, aut deformitatis nulla fit aestimatio quia liberum corpus (si noti) nullam recipit aestimationem⁶.

84. Si dimanda per 2. se sia tenuto alla restituzione chi volendo uccidere il suo nemico uccide per errore l'amico. Tale questione è simile a quell'altra, se sia tenuto a restituire il danno, chi volendo bruciar la casa del nemico, brucia quella dell'amico. Altri l'affermano, come Bonac., Busemb., ec., dicendo, che ogni azione eseguita contro la giustizia obbliga alla restituzione; l'errore poi circa il padron della casa è circa la qualità, non circa la sostanza, e perciò non iscusa dalla restituzione. Altri dd. non però come Lugo, Molina, Sporer, Croix, Leand. ecc. (col mio dottissimo fu maestro mons. Torni) lo negano, semprecché colui ha inteso senza alcuna dubitazione di bruciar la casa del nemico, non dell'amico; perché per la restituzione a cagion di danno fatto non basta l'azione materialmente ingiusta, o sia ingiuriosa, ma vi bisogna la formalmente, cioè volontariamente ingiuriosa verso l'offeso. Onde s'io ledo l'amico affatto involontariamente,

io non gli reco ingiuria formale, e perciò l'errore è circa la sostanza, non circa la qualità, giacché tutto l'obbligo della restituzione del danno nasce dall'ingiuria. E lo stesso corre per l'errore nell'omicidio, come dicono Filliuc., Croix, Tamb., e Leand. Lo stesso dicono circa il furto Molina, Lugo, e Sporer, per esempio se taluno prende una roba intendendo di toglierla condizionatamente al suo nemico, ma in verità la toglie al suo amico, e la consuma, questi (come vogliono) non è tenuto alla restituzione. Ma in quanto al furto giustamente contraddice Sanchez, perché questa è la differenza tra 'l danneggiamento, e 'l furto: nel furto s'intende principalmente il lucro ingiusto, e accessoriamente l'ingiuria al padrone: ma nel danneggiamento principalmente s'intende l'ingiuria al padrone, e accessoriamente il di lui danno; onde nel danneggiamento l'errore della persona è circa la sostanza, ma nel furto è circa la qualità¹.

85. Si dimanda per 3. Se incorre la scomunica del canone chi volendo ferire un chierico, ne ferisce un altro? Lo negano Concina, Diana, Suarez ec., dicendo, che l'ingiuria a rispetto di quell'altro è involontaria. Ma parmi assolutamente più probabile la sentenza comunissima di Molina, Sanchez, Bonac., Viva ed altri, che l'affermano; perché la scomunica s'incorre, non perché si offende la persona, ma lo stato ecclesiastico, il quale in tal caso già si offende, ancorché si erri nella persona. Sarà dunque il percussore scusato bensì dalla restituzione del danno fatto alla persona, come si è detto nel dubbio antecedente, perché non v'è stata l'ingiuria verso la persona; ma non già dalla scomunica². E tanto meno sarà scusato dall'irregolarità, come dicono Sanchez, Covarr., Led., Vega, ec., contro Filliuc., Sporer, Tamburr. ec., perché l'irregolarità è imposta al delitto d'ogni omicidio, e chi uccide uno per un altro, benché erri nella persona, non erra però nel delitto, uccidendo già volontariamente un uomo. Diverso poi sarebbe il caso, se taluno mandasse ad uccidere il nemico e 'l mandatario uccidesse un altro, come si porta aver dichiarato la s. c. Poiché allora l'omicidio a rispetto di quell'altro è affatto involontario, così in quanto alla persona, come in quanto a quel delitto individuo: mentre quell'omicidio succede non per lo mandato, ma per l'errore del mandatario³.

86. Si dimanda per 4. se l'uccisore avendo avuta la remissione de' danni dal ferito prima della sua morte, sia ciò non ostante obbligato a restituire il danno a' figli del medesimo. L'affermano Lugo e La-Croix dicendo, che 'l padre non può pregiudicare a' figli nel ius ch'essi hanno sopra i di lui beni. Ma comunemente ciò lo negano Soto, Sanch., Bonac., Salmat., Busemb., ec., perché a' figli non si fa ingiuria se non in quanto son pregiudicati ne' beni del padre contro la di lui volontà: onde siccome per lo padre acquistano il ius, così per lui ancora lo perdono, benché mal farebbe il padre in fare tal remissione in pregiudizio de' figli poveri⁴.

87. Si dimanda per 5. che cosa debba restituir l'omicida agli eredi del defunto. Agli eredi non necessari deve restituir ogni debito già contratto col defunto prima di sua morte, cioè (come si è detto a principio tutte le spese fatte per la cura, e 'l lucro cessato nel tempo ch'è stato infermo. Ma agli eredi necessari, come sono figli, genitori e moglie, è tenuto di più a restituire il lucro (secondo il valor della speranza) che il defunto verisimilmente avrebbe potuto guadagnare, e somministrare loro per gli alimenti, se fosse vivuto; così comunemente Soto, Sanchez, Navar. con s. Tommaso, ec. Dice non però giustamente

La-Croix, che ciò non corre, se i detti eredi necessari indi ricevessero da altri egualmente gli alimenti, poiché allora non v 'è danno⁵. In oltre, ciò non corre per li fratelli e sorelle, che 'l defunto avrebbe seguitato ad alimentare se fosse vivuto, ancorché

l'omicida avesse già avvertito a questo lor danno; come dicono più probabilmente Lessio, Concina, Soto, Lugo, Bonac., Salm., ec. (contro Sanch., Azor., ec.). Né osta il dire che chi impedisce per violenza il prossimo dal conseguire un giusto bene, pecca contro la giustizia, e perciò è tenuto alla restituzione, come si è detto al n. 61. Perché ciò corre, quando direttamente s'intende il danno del prossimo, ma non quando il danno avviene a colui per accidente. E perciò all'incontro secondo questa ragione diciamo con Tamb., Concina, Lessio, Viva, Croix, Elbel (contro Soto, Bonac., ec.), che se l'omicida ha direttamente inteso di nuocere a' detti congiunti (o a qualunque altra persona), è allora tenuto a rifare il danno; perché ciascuno ha diritto di non esser direttamente per violenza impedito dal conseguir qualche giusto bene¹. E lo stesso dee dirsi con Lessio, Becano, Salmat., Concina, Viva, Tambur., ec. contro altri, a rispetto de' creditori del defunto, cioè che allora solamente dee l'uccisore compensare il danno loro avvenuto, quando questo è stato da lui direttamente inteso².

88. Si dimanda per 6. se sia tenuto l'omicida a restituire il danno che avviene al terzo, a cui s'imputa l'omicidio? Diciamo che no, con Soto, Less., Sanch., Tamb. e Croix (contro alcuni pochi), quantunque l'omicida avverta il suddetto danno; e quantunque ancora l'intenda, perché l'intenzione prava (come si disse al n. 63. 7, senza l'azione esternamente e gravemente ingiusta contro il dannificato, non obbliga alla restituzione. S'intende ciò nondimeno purché l'omicidio non si eseguisca con tali circostanze, che moralmente inducano la suddetta imputazione, come se colui uccidesse vestito colle vesti del terzo, o nel di lui campo, ec., perché allora già vi è l'opera esternamente ingiusta³.

89. Si dimanda per 7. s'è tenuto alla restituzione chi essendo assalito dal nemico l'uccide, ma eccedendo la giusta difesa? Alcuni lo scusano, dicendo, che allora il nemico cede al suo diritto; ma noi non lo scusiamo con Lugo, Sanch., Navar., Croix, ed altri comunemente, perché eccedendo, già fa egli grave ingiuria al suo nemico, il quale non perde già per causa del suo iniquo assalimento il ius che ha alla sua vita. Probabilmente nondimeno Lugo con Vasquez ed altri (contro Suarez) scusa dalla restituzione, chi provoca il nemico alla pugna, e l'uccide; poiché allora non pugna contro la giustizia, mentre quegli già cede al suo diritto, accettando la pugna⁴.

90. Si dimanda per 8. se gli eredi dell'uccisore sian tenuti a restituire i danni, quando il medesimo già è stato giustiziato colla morte? Lo negano Soto, ec. Ma deve affermarsi con Sporer, Croix, ed altri comunemente. N'eccettuano nulladimeno probabilmente Soto, Lessio, Filliuc., Busemb. e Croix, se gli eredi dell'ucciso non cercassero la suddetta restituzione; perché allora si presume, che la rilascino; purché (s'intende) non esistesse la roba, o purché quella non fosse di gran valore⁵.

§. VI. Che debba restituirsi per causa dello stupro.

91. A che sia tenuto il violatore se la donna consente.

92. A che, se viola per forza o con minaccie.

93. Se v'è promessa vera o finta, è tenuto al matrimonio.

94. Si limita I. Se la donna poteva avvertire l'inganno.

95. II. Se si teme mal esito. III. Se la donna rimette. IV. Se v'è disonore della famiglia. V. Si vir habet tantum tactus.

96. VI. Si inveniat puellam corruptam. VII. Se la donna ricusa le nozze.

97. Se il violatore ha voto di castità.

98. Se è consanguineo.

91. In ciò bisogna distinguere, a che sia tenuto il violatore, quando non v'è promessa di matrimonio; ed a che, quando v'è la promessa. Quand'egli non ha promesso il matrimonio, e la donzella spontaneamente ha consentito alla sua violazione, a niente è tenuto a rispetto di lei. E lo stesso dicono Lugo, Sanchez, Suar., e Less., a rispetto

de' genitori, essendo ella padrona del suo corpo; ma s. Anton., Navarr., Salon., ecc., l'obbligano a riparare la loro stima con qualche segno di onore, o dimanda di perdono, purché quelli non lo ricusino¹. Del resto comunissimamente dicono Soto, Suarez, Molina, Sanchez, Vasq., Ronc., Lessio, Lugo, Salmat. ec., che non è tenuto l'uomo a rifare al padre il danno de' beni per la dote maggiore, che bisognasse alla collocazione della figlia. Se n'eccettua nonperò per 1. S'egli manifestasse il delitto. Per 2. se la zitella fosse povera e l'uomo ricco, come dicono i Salm., Bann., Tapia ec. (contro Dicast. e Rebell.), poiché allora si presume, ch'ella sotto tal condizione abbia consentito. Per 3. Se il giudice condannasse l'uomo in pena del suo delitto a darle qualche somma di danaro; del resto le leggi² condannano il violatore o a sposare, o a dotare; perché le leggi presumono l'inganno o la violenza, semprecché non si prova l'opposto. Ma in coscienza ben dicono i Salmaticesi, che 'l uomo non è a ciò tenuto, se la donna in verità spontaneamente ha consentito³, secondo quel che si disse al capo II. n. 26.

92. Se poi l'uomo avesse violata la vergine con violenza, frodi o minacce, allora è tenuto a rifare così a lei, come a' genitori, tutti i danni fatti nell'onore e ne' beni; con dotarla, o con accrescere la dote. E quantunque non tenga obbligo di sposarla, come dicono comunemente Lugo, Lessio, Salmat., ecc.; nulladimeno ben può il giudice obbligarlo alle nozze in pena del suo delitto, giusta il testo nel cap. de adulter., e nell'esodo al c. 22. 16⁴. Anzi quando il violatore non potesse d'altro modo risarcire il danno, è tenuto da sé a sposare, come dicono comunemente Less., Lugo, Salmat., Bann., Dicast., ec.⁵. All'incontro non è tenuto a niente, 1. se la donna era già stata prima violata, purché per l'oltraggio dopo ricevuto non restasse ella infamata. 2. Se quella egualmente si maritasse, come se fosse vergine, perché allora in effetto non vi è danno; così dicono i dottori comunemente: ma non però avvertono, che se la donna fosse maltrattata poi dal marito per lo difetto conosciuto, deve il violatore compensarle in qualche modo il danno che patisce⁶. A che sia poi tenuto, se l'avesse indotta al consenso con preci, o doni; dicono comunemente Sanch., Less., Lugo, Soto, Vasquez, Salmat. ec., che non è tenuto a niente, purché non vi sieno state anche minaccie, o timore di grave danno; ed allora dicono che neppure è tenuto a tutto il danno⁷.

93. Ciò corre quando non vi è promessa di matrimonio, ma quando v'è la promessa, il violatore della vergine è tenuto a sposarla; e non solo quando la promessa è stata vera, ma ancora quando è stata finta, come dee tenersi con s. Tommaso⁸ seguitato comunemente da s. Anton., Sanch., Lugo, Lessio, Tamb., Salmat., Croix, Viva, ec. (contro alcuni pochi, che l'obbligavano solo a riparare il danno). La 1. ragione è perché un tale danno non può ripararsi adequatamente in altro modo che col matrimonio. La 2. ragione (e questa è più forte, e varrà appresso per decidere molti casi), perché ne' contratti innominati do ut des, e simili, quando l'uno pone la sua parte, l'altro ancorché fintamente abbia promesso, pur è tenuto per giustizia a metter la sua, appunto come avesse promesso con vero animo; mentre ciò è necessario a rimuovere da' contratti le frodi, che con danno comune impedirebbero il commercio umano⁹. E lo stesso dee dirsi con Lugo, e Salmatic. (contro Sanch.), se taluno con finta promessa di matrimonio conoscesse una vedova di buona fama¹⁰. Ciò va in quanto alla coscienza; ma in quanto al foro esterno, notiamo qui di passaggio quel che avverte il continuatore di

Tournely¹, che sarebbe una cosa molto utile ad evitare questi frequenti misfatti, che i vescovi e i magistrati dichiarassero affatto nulle tutte queste promesse di matrimonio, anche fermate con giuramento, se non si provano pienamente per testimoni, o scrittura valida.

94. Si limita non però la suddetta sentenza circa l'obbligo del violatore colla finta promessa per I. Se la donna dalle parole, o da altre circostanze facilmente poteva accorgersi dell'inganno: come sarebbe, secondo dicono comunissimamente Lugo, s. Anton., Nav., Silvio, Salmat. ed altri con s. Tommaso², se l'uomo fosse molto più nobile o ricco: perché allora (come dice l'Angelico) giustamente può presumersi che la donna abbia finto o voluto spontaneamente ingannarsi, ma non siasi veramente ingannata. Quanta poi debba essere questa disparità. Lessio adduce per esempio se l'uomo fosse figlio di magnate, e la donna figlia di fabbro; ma Sanchez, Nav., e s. Antonin., dicono, che basta minor disuguaglianza: v. gr. se un nobile (ma non magnate) dovesse prendersi la figlia d'un agricoltore, o d'artigiano. E lo stesso dicono i suddetti aa. con altri e col medesimo Lessio, se l'uomo fosse notabilmente più opulento³. Di più dicono probabilmente Sanchez, Lugo, Lessio, Salmat., Viva, ed altri, ciò correre, ancorché la zitella abbia affatto ignorata la disparità, perché se vi fosse l'obbligo preciso del matrimonio, allora sarebbe l'uomo tenuto a rendere una cosa ch'eccede l'uguaglianza dovuta all'ingiuria fatta, onde basterà allora che solo cerchi di riparare il danno con dotarla⁴. All'incontro se la donna potea già percepire la disparità, come di sopra s'è detto, è più probabile con Less., s. Anton., Lugo, Sanchez, Silvio ec. (contro d'altri), che allora non è tenuto neppure a compensare il danno, come anche espressamente l'insegna s. Tommaso nel luogo citato, dicendo: Et etiam quoad hoc (cioè alla riparazione del danno) non tenetur, quia praesumi probabiliter potest, quod sponsa non fuerit decepta, sed decipi se finxerit⁵.

95. Si limita per II. se dal matrimonio si temesse pessimo esito, come dicono Lugo, Sanchez, Busemb., Henriquez, ec.⁶. Si limita per III. Se la donna rimettesse al suo violatore l'obbligo di sposarla; essendo tal rimessione ben valida, ancorché v'intervenisse il disonore della famiglia, come probabilmente dicono lugo, Lessio, Ronc. e Laym., mentre il ius del matrimonio propriamente a lei spetta, e perciò liberamente ella può cedervi⁷. Si limita per IV. se 'l matrimonio non potesse farsi dall'uomo senza disonore della sua famiglia, poiché allora non è tenuto al matrimonio, ancorché la promessa fosse stata vera, essendo allora quella invalida, come di cosa illecita, secondo dicono comunemente Laym., Navarr., Sanch., Roncaglia, Sporer ec.⁸. Ma ben sarebbe tenuto poi se la promessa fosse stata vera e la disparità fosse solamente nelle ricchezze, giusta però quel che si dirà al capo XVIII. n. 16., parlando de' sponsali. Si limita per V. se l'uomo adhibet tantum tactus cum virgine, come dicono Sanch., Navarr., Lugo, e Croix, perché i soli tatti non sono di tanta ingiuria, che inducano l'obbligo del matrimonio fintamente promesso, né di tanto perso, che tolgano alla donna il sospetto della finzione, purché (se n'eccettua) la donna non fosse nobile, ed onesta; o vero purché l'uomo non avesse richiesto se non i soli tatti colla promessa delle nozze, e per quelli (fatti poi noti, o fatta nota almeno la famigliarità) la donzella restasse infamata⁹.

96. Si limita per VI. Si vir puellam censeret virginem, sed corruptam inveniret; così comunemente Sanchez, Laym., Salmat., Roncaglia, Holzmann Sporer ecc. Ed in tal caso dicesi secondo la sentenza più probabile di Lessio,

Concina, e Roncaglia, che l'uomo non è tenuto a dar niente ratione copulae traditae, se non ci fosse patto espresso, o pure se da tal fatto non restasse infamata la donna; ma dice probabilmente Elbel, che s'ella stessa pubblicasse la sua ignominia, l'uomo neppure è obbligato a cosa alcuna¹. Si limita per VII. se la stessa donzella dopo aver acconsentito alla sua violazione, per rispetto della promessa finta del matrimonio, ricusasse poi di contrarre le nozze, giacché allora l'uomo non è tenuto ad altro, se non fosse (come giustamente n'eccettua il cardinale de Lugo), ch'egli si fosse finto di migliore, o di egual condizione di lei, e fosse d'inferiore; perché allora quantunque la donna rifiutasse le nozze, pur egli è tenuto a compensare il danno della dote maggiore che le bisogna per collocarsi. Alla stessa compensazione diciamo con Navarr., Vasquez, Silvio ed Henriquez (contro Sanch. e Lugo), esser l'uomo obbligato, se al matrimonio non ripugna la zitella, ma i suoi genitori, poiché la promessa finta principalmente s'intende fatta a compensare il danno. Lo stesso diciamo con Lessio, Azor., Bon., Lugo, Croix, contro Mol. ecc., se la donna fosse stata violata senza il suo consenso, e non volesse poi sposarsi con chi l'ha offesa. All'incontro il violatore, come ben dicono Lugo, Lessio ed altri, non è tenuto a sposarla, quando non ha fatta alcuna promessa né vera né finta: purché non vi fosse altra via di riparare il danno, e non vi fosse gran disuguaglianza².

97. Si dubita per 1. se chi avendo voto di castità viola una vergine sia tenuto a sposarla. Lo negano Laymann, Salm. e Concina; ma giustamente l'affermano Lugo, Sanchez, Lessio, Vasquez, Tamb., Spor., et Croix, né so se la sentenza contraria possa dirsi probabile, perché (come si è detto al n. 93.) a fine che si conservi la buona fede ne' contratti, chi fintamente promette, è tenuto a metter la sua parte, come se avesse veramente promesso, quando l'altro contraente ha posta la parte sua. Oppongono; che la promessa è nulla per ragion del voto precedente. Ma si risponde per 1. che i debiti onerosi sempre debbono pagarsi prima de' gratuiti, quali sono i voti. Per 2. che il violatore, se non potea promettere il matrimonio poteva almeno promettere d'impetrare l'assoluzione del voto; ed a ciò s'è già obbligato, promettendo il matrimonio, mentre chi è tenuto al fine, è tenuto anche a mettere i mezzi, cioè a chieder la dispensa. E nel caso che non potesse ottener la dispensa è obbligato almeno a compensare il danno, come ben dicono Lugo e Sporer³.

98. Si dubita per 2. a che sia tenuto chi ha violata una vergine sua consanguinea sotto promessa di matrimonio. Se la promessa è stata vera, ed è stata col patto d'impetrar la dispensa, è comune la sentenza con Lugo, Laymann, Sanch., Salmat., ec., che la promessa è valida ed obbliga prima ad impetrar la dispensa, e poi al matrimonio, sempreché simili dispense sian solite a concedersi. Or lo stesso diciamo con Lugo, e Tamburr., se la promessa fosse stata finta, né la donna avesse potuto avvertir la finzione, poich'è tenuto il promittente a far tutto (come di sopra si è detto) quel che avrebbe dovuto fare se la promessa fosse stata vera. Se non però egli incolpabilmente non avesse avvertito all'impedimento che vi era della parentela, e per la dispensa vi bisognasse grande incomodo, o spesa, non è obbligato a tanto; ma è tenuto a compensare il danno, come ogni altro ingiusto violatore⁴.

§. VII. Che debba restituirsi per causa dell'adulterio.

99. A che sia tenuta l'adultera: e se sia obbligata a palesarsi al figlio spurio.

100. Se il figlio sia tenuto a crederla.

101. A che sia tenuto l'adultero, e benché non abbia indotta la madre a supporre la prole.

102. In dubbio se la prole sia del marito, o d'un altro adultero.

103. Se si manda la prole allo spedale, ecc.

99. Distinguasi l'obbligo dell'adultera

da quello dell'adultero. L'adultera quando non può riparare il danno del marito e de' figli legittimi, per la prole spuria ch'è nata, è tenuta almeno a compensarlo co' suoi beni propri, o col privarsi di quelli che potrebbe pretendere, o colle sue industrie, o con indurre il figlio a farsi religioso, se quegli sia a ciò idoneo¹. Il dubbio sta, se sia tenuta a manifestare il suo delitto. Rispondiamo, che non è tenuta, quando temesse prudentemente la morte o l'infamia, e tale suo danno molto preponderasse al danno del marito, e de' figli legittimi: ma quando il danno fosse rispettivamente eguale, o poco maggiore, ella non può occultare il suo peccato; così dicono comunemente Lugo, Soto, Lessio, Molin., Tol., Croix, Roncaglia, Diana, Tamb., Sporer (contro d'alcuni): ond'è che l'adultera dee palesare il suo delitto: 1. s'ella ha già perduta la fama appresso il volgo, o pure (come dicono Lessio e Lugo) s'ella fosse di sì vil condizione, che la sua fama non fosse più stimabile che l'altrui danno. 2. Se altrimenti si temesse il danno comune, v. gr. se lo spurio fosse di mali costumi e dovesse succedere ad un principato. 3. S'ella potesse manifestarsi al marito senza molto danno; ma ben dicono qui Lugo e Sporer, che difficilmente l'adultera potrà essere a ciò tenuta, perché difficilmente potrà evitare una gran vessazione; come si ricava dal c. 7. De poenit., dove dicesi: Mulieri, quae de adulterio prolem suscepit, quamvis id viro suo timeat confiteri, non est poenitentia deneganda. Ma all'incontro dicono comunemente Lugo, Lessio, Roncaglia, Sporer, Croix, Tamburrin. ecc., che la madre è tenuta palesarsi al figlio spurio, se da lui potesse probabilmente sperare, che di ciò avvisato cedesse ai beni del marito? Né osta il dire, che la perdita della fama prepondera alla perdita delle robe; perché da una parte non è certo, che la manifestazione del delitto appresso d'una o di due persone probe sia grave infamazione; anzi non pare improbabile il contrario, come si dirà al capo XI. n. 11.. D'altra parte la madre è certamente obbligata a riparare il danno: onde semprecché non è certa che 'l suo danno è molto maggiore di quello degli altri figli, ella è tenuta a ripararlo².

100. Ma il punto sta, che 'l figlio non è obbligato in ciò a credere alla madre, come insegnano comunemente Azor., Fill., Lugo, Lessio, Laym., Roncaglia, Salmatic., Holzm. ecc., poiché niuno è tenuto a credere ad un solo testimonio, ancorché probatissimo, siccome si ha dal cap. Relatum de testam., e dal c. Licet, de testib., dove dicesi: Nulla est causa, quae unius testimonio quamvis legitimo, terminetur. Essendo ciò necessario al bene comune, per evitar le frodi che altrimenti potrebbero facilmente commettersi. E perciò dicono Elbel, ed altri, che di rado può esser tenuta la madre di manifestarsi al figlio, perché di rado può avvenire, che 'l figlio sia tenuto di credere alla madre. Ma se mai dell'illegittimità del figlio vi fossero tali indizi, che se fossero noti, ben sarebbe il figlio condannato nel foro esterno (v. gr. se la madre chiaramente dimostrasse l'assenza o l'impotenza del marito in tempo della procreazione), allora il figlio sarebbe tenuto di credere alla madre, e la madre di manifestarsi al figlio³.

101. Ciò in quanto all'adultera. In quanto poi all'adultero, egli è tenuto di restituire a' figli legittimi così l'eredità lasciata alla sua prole, come gli alimenti a lei dati dal terzo anno, perché sino al terzo anno è obbligata la madre a lattarla se può; ma se non potesse, pure a ciò è obbligato l'adultero⁴. Dicono alcuni autori, che se l'adultero non avesse egli indotta la madre a supporre la prole tra' figli legittimi, ma in ciò negative se habuisset, allora non è tenuto agli alimenti, o almeno non all'eredità. Ma noi diciamo con Lessio, Molina, Gaet., Conc., Salmatic., Croix ecc., comunemente, ch'è

obbligato all'uno e all'altro, perch'egli sempr'è causa prossima morale di tutt'i suddetti danni, mettendo l'adultera in moral necessità di suppor la prole¹.

102. Si dimanda per 1. A che sia tenuto l'adultero in dubbio, se la prole sia sua, o del marito. Dice Laym., che è tenuto al danno secondo la rata del dubbio. Ma comunemente insegnano Soto, Nav., Lugo, Lessio, Sanch., Castrop., Tournely, Conc. ec., non esser tenuto a niente, semprech'egli non sa certo essere sua la prole; poiché altrimenti possiede il matrimonio, e possiede anche l'adultero l'esenzione dal soddisfare il danno². E lo stesso corre come ben dicono Soto, Sanch., Salmat., Trullench. ec.), se si dubita fra due adulteri di cui sia la prole; per la stessa ragione, perché non può imporsi un peso certo per un obbligo dubbio. Solamente deve eccettuarsi con Elbel ed altri il caso, quando il secondo adultero avvertisse, che col suo peccato egli si fa causa dell'incertezza che induce a conoscer di chi sia la prole, posta la quale incertezza, non si può esigere poi il danno dal primo adultero; e perciò allora questo secondo resta tenuto a tutto il danno³: a somiglianza di ciò che si disse al num. 50.

103. Si dimanda per 2. Quando gli adulteri fossero opulenti, e mandassero la prole allo spedale, se allora son tenuti di rifare a quello le spese. L'affermano Sporer, Elbel, i Salmatic. ec., perché (come dicono) tali opere sono istituite solo per li poveri. Ma più probabilmente lo negano Enriquez, Dicast., Rodriq. e Renzi, e 'l dicono probabile anche gli autori della prima sentenza: perché gli spedali non solo son fatti per sovvenire a' padri poveri, ma anche, e forse più presto, alle proli spurie, per lo pericolo in cui soglion elle essere della morte temporale ed eterna, se i genitori dovessero alimentarle a spese proprie⁴.

§. VIII. Del tempo e modo della restituzione.

104. Obbligo di restituire subito, e di rifare il danno, ecc.

105. Non deve assolversi il penitente prima che restituisca.

106. Può restituire per mezzo d'altri; ma se questi non restituisce, ecc.? E se il confessore ne fa dire messe, essendo certo il padrone, ecc.?

104. In quanto al tempo, il ladro è obbligato (potendo) a restituir quanto prima; altrimenti pecca gravemente, e pecca tante volte (secondo l'opinione di Bonac. e d'altri), quante sono le occasioni di restituire, ma secondo quel che dicono Lugo, Nav. i Salmat. ec., probabilmente commette un solo continuato peccato; si veda ciò che si disse al cap. III. n. 35. Non è capace poi di assoluzione chi volesse restituire in morte, potendo in vita; o volesse restituire parte, potendo già tutto. Del resto può alcuna volta il debitore differir la restituzione, quando v'è giusta causa; come sarebbe per evitar lo scandalo, la propria infamia, o per altri motivi che si esamineranno nel §. seguente. Ma deve avvertirsi colla sentenza più comune di Lugo, Lessio, Mol., Tamb., ec. (checché altri si dicano), che quando il debito è per delitto, non ostante che vi sia giusta causa per differir la restituzione, sempr'è tenuto il ladro a rifare tutto il danno che ne patisce il creditore, perché di tal danno sempre n'è causa il furto prima fatto⁵. Altrimenti poi, se 'l debito è per ragion di contratto⁶.

105. In oltre può differirsi la restituzione, quando la dilazione fosse picciola (cioè di 20 giorni, come stima Castropalao), e 'l creditore non ne patisse danno. Del resto, quando il penitente può subito restituire, regolarmente parlando, diciamo col p. Concina, che il confessore non deve assolvere il debitore, se prima non restituisce, siccome diremo parimente nel capo ult. al punto I. , parlando di coloro che stanno nell'occasione prossima. La ragione è, perché, essendo la restituzione una cosa molto difficile in sé ad eseguirsi, se 'l penitente si assolve prima di farla,

per la comune sperienza che ve n'è, si lascia il medesimo in prossimo pericolo di non restituire. Onde ben disse s. Tommaso di Villanova: Prius restituat, et tunc ad confessarium redeat ut absolvatur. Si è detto regolarmente, perché (come dice lo stesso p. Concina), se la restituzione non può farsi così presto, e 'l penitente si conosce veramente risoluto a soddisfare, ben può assolversi la prima volta; e probabilmente (come dicono Lugo e i Salmat.) anche la seconda e la terza, se concorrono tali circostanze, che 'l confessore debba accordargli la dilazione¹. Se poi la monizione della restituzione non fosse profutura, vedi qual che si dirà al cap. XVI. n. 108., parlando del sacramento della penitenza.

106. In quanto poi al modo di restituire, chi non potesse senza sua infamia restituire per se stesso, deve almeno restituire in secreto per mezzo del confessore, o d'altra persona fedele. Ma qui si fa il dubbio: quando avvenisse che 'l confessore si ritenesse il danaro datogli per restituirlo, se 'l penitente è tenuto a pagarlo di nuovo. Lo negano Sot., Castrop., ec., dicendo, che non essendo il debitore obbligato a restituire in palese, è tenuto il creditore a contentarsi della restituzione per mezzo d'altri. Ma noi assolutamente l'affermiamo con Lugo (che chiama la contraria poco probabile), Less. Nav., Silvio, Spor., Salmat., Croix, ec. 1., perché sebbene il ladro non è tenuto a manifestare il suo delitto, sempre nondimeno è obbligato a render indenne il padrone: 2. perché il ladro è tenuto a tutti i danni fortuiti che avvengono al padrone per causa del furto, e non si presume mai che 'l creditore sia contento, finché non ricupera quello che gli è stato tolto. Se poi il padrone fosse certo, e 'l confessore imprudentemente del furto ne facesse dir messe, dice Tamb., che se la prima opinione contraria detta di sopra di Soto ec. è probabile nel primo caso, è probabile ancora in questo, che 'l debitore non sia tenuto ad altro. Ma neppure in ciò so acquetarmi, perché il creditore sempre vuol il suo, e ne vuole disporre ad arbitrio suo, non degli altri². Già si disse poi al n. 65., che 'l ladro è tenuto a far capitare la restituzione a spese sue in mano del creditore.

§. IX. Dell'ordine della persone alle quali dee prima farsi la restituzione.

107. Se la roba esiste dee darsi al padrone. Ma s'è venduta, ecc.

108. Debbon preferirsi i crediti onerosi.

109. Se tutti son onerosi.

110. Se i crediti per delitto, o contratto, ecc.

111. Se i crediti certi agl'incerti.

112. Se gl'ipotecari anteriori; e se gli anteriori personali.

113. Se il debitore possa preferire chi vuole.

114. Se il creditore esige, ecc.

115. Se il servo riceve il salario dal padrone indebitato.

107. Quando il debitore può soddisfare a tutti, non v'è obbligo di osservare alcun ordine. Ma quando non può a tutti, debbono osservarsi le seguenti regole. Per 1. Se la roba esiste, deesi quella certamente restituire al padrone, o mancando esso, a' poveri, come dice Busemb. Lo stesso corre per la restituzione della roba comprata, quando non se ne' è pagato il prezzo, perché allora il dominio è restato in mano del venditore, come si ha dal §. Venditae, instit. de rer. div. Altrimenti poi se 'l venditore per lo prezzo ne avesse ricevuto il pegno o la sicuranza; poiché allora il dominio è già passato al compratore, e 'l venditore è già sicuro del prezzo che gli spetta. E lo stesso diciamo con Lugo, Mol., Laym., Castrop., Vasq., Azor. ec. (contro Bonac. e Salmat.) se ha ricevuto fede del prezzo, perché anche allora il dominio della roba spetta al compratore, come diremo al n. 167. Onde allora non compete altro al venditore che 'l azione personale verso del compratore³. Se nonperò fosse pecunia furtiva mischiata colla propria, giustamente dicono Castrop., Ronc., e Croix, che quella dee restituirsi al suo padrone, mentre in tal caso resta al medesimo tutto il cumulo specialmente obbligato⁴.

108. Per 2. i debiti onerosi debbon soddisfarsi prima de' gratuiti, perché la promessa di questi include sempre la condizione tacita, deducto aere alieno (cioè pagati i debiti) come dicono comunemente Lugo, Silv., Mol., Nav., Less. ec., per la l. Inter §. 15. ff. de re iud.¹.

109. Per 3. Se i debiti poi son tutti onerosi, 1. debbono soddisfarsi i debiti per cui stanno obbligati i beni del debitore coll'ipoteca espressa; 2. i debiti coll'ipoteca tacita, e fra questi debbon preferirsi le doti delle mogli; 3. i depositi perduti in mano del debitore; 4. i debiti da pagarsi a' privilegiati, cioè pupilli, luoghi pii, ec.; 5. gli altri debiti personali. Ma a tutti questi creditori, quantunque avessero l'ipoteca espressa, dee sempre preferirsi chi ha dato il danaro a comprar la roba, o a riparar la casa, o a coltivare e custodire il campo, o a raccoglier le biade, come sta espresso nella l. 3. ff. Qui potiores etc.².

110. Si dubita per 1. Quali debiti prima debban pagarsi, se quelli che sono per delitto, o per contratto. Vi sono tre sentenze. La 1. preferisce i debiti per delitto: così Medina, Rebell., ec. con s. Tommaso³, perché il ritenere le robe furate è maggiore ingiuria, che mancare al pagamento promesso per contratto. La 2. preferisce i debiti per contratto, non già gratuito, ma oneroso; così Gaetano, Navar. ec., perché altrimenti (questi dicono) si farebbe la restituzione del furto da ciò che spetta ad altri; ma questa ragione Lugo non l'ha ben fondata. La 3. più comune di Lugo, Less., Castrop., Bonac., Laym., ed a me più probabile, dice, che i suddetti debiti debbon soddisfarsi pro rata, purché non esista in ispecie la roba del padrone, o purché non sia ipotecata al creditore; altrimenti non si ha verun fondamento per alcuna legge, che tra' creditori per delitto e per contratto debba farsi preferenza⁴.

111. Si dubita per 2. Se i debiti certi (cioè de' quali i creditori son certi) debban preferirsi agl'incerti. Probabilmente l'affermano Less., Bonac., Busemb., Salmat. ec., perché i debiti certi per legge di natura si debbono ai creditori, ma gl'incerti sol per legge positiva si debbono a' poveri. Tuttavia è abbastanza probabile la sentenza di Molina, Bannez, Tapia, Rebell., ec., chiamata da Lugo probabilissima, che la restituzione debba farsi pro rata, mentre è molto probabile, come altronde dicono Gaetano, Covar., Arag., ec., che la restituzione a' poveri debbasi anche per legge naturale; poiché tale si presume esser la volontà de' creditori ignoti, che non potendo farsi loro la restituzione, almeno si faccia ai poveri in beneficio delle loro anime⁵.

112. Si dubita per 3. Se debbano preferirsi sempre i creditori anteriori. Parlando de' creditori ipotecari con ipoteca espressa, è certo che tra questi sempre debbon preferirsi gli anteriori. E lo stesso dicono Lugo, Vasq., Molina con altri più comunemente, de' creditori d'ipoteca tacita, che debbano questi preferirsi ancora a chi ha l'espressa. Tra' creditori poi personali non si nega esser probabile la sentenza di Castrop., Less., Holzmann, ec., che questi debbon tutti soddisfarsi secondo la rata del loro credito, mentre a costoro non sono obbligati i beni, ma la sola persona del debitore, che egualmente è obbligata a tutti. Ma è più comune e più probabile la sentenza di Lugo, s. Antonin., Suar., Nav., Bon., Concina, Croix, Tol. e Salmat., i quali citano s. Tommaso ed altri, che anche debbono preferirsi i personali anteriori, perché la regola. Qui prior est in tempore, potior est in iure, quantunque dalla legge civile è assegnata per li soli ipotecati, nondimeno dalla legge canonica⁶ ella si assegna per tutti; e tal regola è fondata sulla legge naturale, mentre sebbene il creditore personale direttamente tiene obbligata la sola persona del debitore, tuttavia indirettamente tiene obbligati anche i suoi beni⁷.

113. Si dubita per 4. Se 'l debitore possa preferire tra' creditori personali il più povero. Probabilmente l'asseriscono Molina, Sa, Lessio, Laym., Med., ec., con s. Tommaso¹; perché il povero patisce più danno. Ma più probabilmente lo negano Lugo, Castrop., Azor., Vasq., Less., ec., perché tale prelazione non si trova indicata da alcuna legge. N'eccettuano Lessio e i Salmat., se 'l povero fosse in grave necessità; ma ciò dico doversi intendere solo quando gli altri creditori fossero tenuti in particolare di sovvenire a tal povero, per l'obbligo preciso della limosina².

114. Si dubita per 5. Se 'l creditore che ha esatto intieramente il suo credito, possa ritenerlo senza farne parte agli altri creditori personali. Il cardinal de Lugo lo nega, se quegli non è anteriore, e se ha esatto fuor di giudizio. Ma è comunissima la sentenza opposta di Lessio, Navar., Cabassuz., Salmat., ec., perché le leggi favoriscono i diligenti ad esigere: e non fanno elle distinzioni se in giudizio o fuori, come si osserva nella l. Pupillus ff. quae in fraud., e l. Si non, 6. §. 1. ff. de bon. auct. iud. etc. Da ciò dice Busemb. con Silv., Nav. e Bonac., che quando alcuno dei creditori personali eguali domanda il suo credito, il debitore è obbligato a soddisfarlo³. Se nonperò niuno di tali creditori esige, non può il debitore (ch'è impotente a pagar tutt'i suoi debiti) a suo arbitrio soddisfare intieramente ad un solo. Ed in tal caso diciamo con Castrop., Tournely., Concina, Salmat., Bonac., Azor., ec. (contro Lessio ed altri), che il creditore non può ritenersi l'intiero pagamento a lui fatto. Né osta il dire, che per la detta l. Pupillus non si rivoca quel che s'è pagato, perché le leggi intendono solamente di premiare la diligenza del creditore ch'esige, ma non già di dare a lui il diritto di ritenersi ciò che ingiustamente gli ha dato il debitore: né in ciò può giovargli l'averlo ricevuto in buona fede⁴.

115. Si dubita per 6. Se possa il servo, che non è precisamente necessario, ricevere lo stipendio dal padrone ch'è aggravato di debiti. Si risponde, che se già l'ha ricevuto in buona fede, ben può ritenerlo. Ma s'egli vede, che 'l padrone in avvenire con tal pagamento si rende ingiustamente (senza necessità) impotente a soddisfare i creditori, diciamo con Navarro, Angelo, ec., ch'è tenuto lasciarlo, né può seguire ad esigere; poiché altrimenti egli si fa causa del danno de' creditori, come si è detto in simil caso al num. 75.⁵. All'incontro la moglie, ed i figli lecitamente ricevono gli alimenti dal padre, quantunque carico di debiti, come dicono Sanchez, Laymann e Croix (purché non abbiano altronde come vivere); essendo che un tal debitore è tenuto per giustizia a sostentarli. Anzi in quanto alla moglie, dicono Molina, Navar., Vasq., e Laym., ch'ella, benché avesse altronde come vivere, anche può ricevere gli alimenti dal marito usurario, e ch'è impotente a restituire, perché il marito non meno è tenuto ad alimentare la moglie, che a pagare i debiti. Aggiunge Laym., che le mercedi degli operai per gli usi necessari del debitore, debbon preferirsi anche a' crediti ipotecari⁶.

§. X. Quali cause scusino dalla restituzione.

116. Le cause che scusano per parte del creditore, sono 1. Se si restituisce al di lui creditore: 2. Se si presume il suo consenso: 3. Se si prevede il suo abuso.

117. Per parte del debitore: 1. Se manca la colpa: 2. Se si ottiene la composizione. 3. Se il suo danno è molto maggiore: 4. Se v è pericolo dell'anima: 5. o della vita o fama: 6. Se fa la cessione de' suoi beni.

118. Scusa la necessità.

119-20. Ma che, se il creditore anche stesse in necessità?

121. Se il debitore fa un dono al creditore senza ricordarsi del debito ec.

116. Alcune cause scusano per parte del creditore, altre per parte del debitore. Per parte del creditore, scusa per 1. se tu paghi al creditore del tuo creditore, perché allora acquistando la cessione del credito di colui già puoi giustamente compensare. Per 2. se prudentemente puoi presumere, che 'l padrone

consenta, che tu ti prenda quella sua roba, o che presa la ritenghi, come comunemente ammettono Silv., Nav., Lugo, Less., Sanch., Sa, Sair., Holzm., Croix, ec.¹. Ed espressamente ciò l'insegna s. Antonino², il quale dice: Invito domino dicitur, quia si credit, dominum permissurum, et subest iusta causa credendi (restituere) non tenetur. E si ha dalla l. 46. §. 7. ff. de furtis, dove si dice: Recte dictum est, qui putavit domini voluntate rem attingere, non esse furem; quid enim dolo fecit, qui putat, dominum consensurum fuisse ? La ragione è, perché tutta la malizia del furto consiste nel prendersi l'altrui contro la volontà del padrone; onde supposto il consenso del padrone, non è più furto. Si conferma ciò da s. Tommaso³, il quale permette il donare al religioso, che spera la ratiabizione dal prelato, cioè se stima che ne avrebbe la licenza, se gliela cercasse. Per 3. il debitore non è tenuto alla restituzione, se 'l padrone della cosa restituita avesse ad abusarsene a peccare, come dicono Less., Lugo, Soto, Mol., Nav., Croix, ec., contro d'altri, ed espressamente l'insegna s. Tommaso⁴, dicendo: Quando res restituenda apparet esse graviter nociva ei cui restitutio facienda est, vel alteri, non ei debet tunc restitui; quia restitutio ordinatur ad utilitatem eius cui restituitur. Anzi quando il padrone avesse a fare abuso della roba in danno del terzo, tu sei tenuto a negarla, sempreché puoi negarla, senza suo danno maggiore, o almeno eguale, come si è detto al n. 56., dove si disse, non esser lecito per evitar la perdita della fama, o della roba, restituir la spada a chi vuol uccidere il nemico. Ed allora peccheresti, non solo contro la carità, ma ancora contro la giustizia, come insegnano comunemente Lugo, Soto, Less., Castrop., Concina, e Salmat., perché il prossimo ha dritto, che niuno si cooperi al suo danno⁵.